TCK 158 NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK SUÇU İSTİNAF DİLEKÇESİ

ADANA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ İLGİLİ CEZA DAİRESİNE

Gönderilmek Üzere

TARSUS 1.AĞIR CEZA MAHKEMESİNE

Dosya No : ...Esas ....Karar No

SANIK :

MÜDAFİİ : Av. Salim Sayıcı

MÜŞTEKİ :

Konu : İstinaf Dilekçemizden İbarettir.

AÇIKLAMALAR:

Müvekkil hakkında Tarsus Ağır Ceza Mahkemesi tarafından hukuka ve hakkaniyete aykırı biçimde mahkumiyet kararı verilmiştir. İlgili kararı istinaf ediyoruz. Şöyle ki;

SAYIN MAHKEMENİN MAHKUMİYET GEREKÇESİ HUKUKA UYGUN OLMAYIP MÜVEKKİLİN BERAATİ GEREKMEKTEDİR.

1-) Müvekkil ..... ikametine sahiptir. Söz konusu olaydaki müştekinin ise ikametgahı .... olup olup mevcut şahsı müvekkil daha önceki vermiş olduğu ifadesinde de tanımadığını belirtmiştir. Söz konusu olaydaki müşteki hakkındaki ilk bilgisi de ...... Cumhuriyet Başsavcılığının ..... sayılı soruşturma evrakı ile olmuştur. Müvekkilimin adli sicil dosyası temizdir.

Sayın mahkeme müvekkili cezalandırma gerekçesi olarak ''Her ne kadar sanık ..... 2022 yılı Nisan ayında çantasını kaybettiğini, diğer sanık ise Yapı Kredi Bankasına ait hesabını .... verdiğini beyan etmiş ise de, sanık ...... hesabına katılan tarafından gönderilen 5000 TL'nin 300 Euro'ya çevrilerek ATM'den çekilmiş olması, sanık ...... hesabından 280 TL'nin ise sanık ...... hesabına gönderilmiş olması, bu paranın da ATM'den çekilmiş olması, yine parayı ATM'den çeken şahsın sanık ..... olduğu hususunda tespit yapılmış olması,'' nı göstermiştir.

ANCAK, İLK DERECE MAHKEMESİ TARAFINDAN ANKARA BÖLGE KRİMİNAL POLİS LABORATUVARI MÜDÜRLÜĞÜ TARAFINDAN ALDIRILAN UZMANLIK RAPORUNA GEREKÇELİ KARARDA HİÇ DEĞİNİLMEMİŞTİR. NİTEKİM, İLGİLİ RAPORA GÖRE ''TETKİK KONUSU GÜVENLİK KAMERA KAYITLARINDA YER ALAN ŞAHISLARIN YÜZLERİNE AİT MORFOLOJİK YAPILARIN(SAÇ, ALIN, KAŞ, GÖZ, BURUN, KULAK, YANAK, DUDAK VE ÇENE YAPILARI) VE OLASI KARAKTERİSTİK İZLERİN GÖRÜLEMEDİĞİ'' TESPİT EDİLMİŞTİR. HAL BÖYLEYKEN İLK DERECE MAHKEME TARAFINDAN İLGİLİ UZMANLIK RAPORUNUN DİKKATE ALINMAYIP SORUŞTURMA AŞAMASINDA ALINAN GÖRÜNTÜ VE İZLEME TUTANAĞINA DAYANARAK CEZALANDIRMAK HAKKANİYETE UYGUN DEĞİLDİR. BİLİNMESİNİ İSTERİZ Kİ MÜVEKKİL 2002 YILINDA ALINAN RAPORA GÖRE %45 ORANINDA MALÜL OLUP O YILDAN BU YANA DA MALULİYETİ ARTMIŞTIR. İLGİLİ RAPORU EKTE SUNUYORUZ. MÜVEKKİLİN YÜRÜMESİNDE AKSAKLIK BULUNMAKTADIR. SADECE BU HUSUS AYRINTILI OLARAK İNCELENEREK BİLE ATM'DEN PARAYI ÇEKEN ŞAHSIN MÜVEKKİL OLMADIĞI KOLAYLIKLA TESPİT EDİLEBİLECEKKEN AKSİ YÖNDE HAREKET EDİLMESİ HUKUKA VE HAKKANİYETE AYKIRIDIR.

Bahsi geçen olayda aramanın yapılmış olduğu telefon numarası (.....) olan hat müvekkilime ait değildir. Hattın kime ait olduğunu ve kimin kullandığını müvekkil de bilmemektedir. Dosyanın olması gereken asıl sanığı ..... ile müvekkilin komşusu .... vasıtasıyla tanışan müvekkil bundan 6-7 ay önce .... tarafından kendisine "banka kartının olup olmadığını sormuş " kendi banka hesaplarını kullanamadığını hesaplarda bloke olduğunu belirtmiş ve kendisine bir yerden para geleceğini söyleyip müvekkilin banka hesabını istemiştir. Müvekkil de ..... güven duymuş ve banka hesap kartını şifresiyle berbaber vermiştir. Söz konusu suça sebep veren olaydan müvekkilin herhangi bir haberi yoktur. Müvekkilin ..... olan güven duygusu suistimal edilerek gerçekleştirilmiş bir olay söz konusudur. Müvekkilin suçla ilgili herhangi bir alakasının olmadığı ..... ifadeleriyle de anlaşılmaktadır.

Kısaca özetlemek gerekirse yargılamaya konu olan suçu müvekkil işlememiştir.

2-) Müvekkilin dava konusu edilen dolandırma suçundan haberi yoktur. Müvekkil olayın asıl sanığı olan ..... hakkında bildiği her şeyi ifadesinde anlatmıştır. Söz konusu bahsi geçen dolandırıcılık olayında müvekkil de mağdur edilmiştir. İnternet üzerinden yapılan dolandırıcılık düzeneği 3 aşamalı olarak gerçekleştirilmektedir. Patates denilen hesap genelde Suriyelilere ait olmaktadır, kartı veren mağdur kişi bulunmaktadır ve dolandırıcılık işlemini gerçekleştiren kişi olarak üç ayakta işlenmektedir. Mahkeme dosyasına vermiş olduğumuz bütün ifadelerden de anlaşılacağı üzere olayın asıl sanığı .... olmasına rağmen kendisi dosyaya dahi eklenmemiştir.

3-) Müvekkilin diğer sanık ile birlikte hareket ettiğine ilişkin savcılık dosyasında somut bir delil bulunmamaktadır. Söz konusu olayda telefon hattının kime ait olduğu bulunmalıdır. .....'ın müvekkilin güven duygusunu kullanarak banka hesabını istemesi dışında olayda müvekkil hakkında herhangi bir unsur yoktur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 157. Maddesine göre "(1) Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası verilir."

Öncelikle ifade etmek gerekir ki, dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için söz konusu eylemlerin hileli olması gerekir ve mutlaka özel kast bulunmalıdır. Bir kimseyi aldatmak ve yarar sağlamak saikiyle hareket edilmelidir. Ne var ki, müvekkilin konu dosyaya giren tek eylemi olan ....... banka hesap kartını vermek dışında herhangi bir şey bulunmamaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 158. Maddesine göre

Nitelikli dolandırıcılık

Madde 158- (1) Dolandırıcılık suçunun;

l) (Ek: 24/11/2016-6763/14 md.) Kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle,

İşlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/19 md.; Değişik: 3/4/2013-6456/40 md.) Ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.

(2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(3) (Ek fıkra: 24/11/2016-6763/14 md.) Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında; suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır.

Müvekkilin üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun maddi ve manevi unsurları oluşmamıştır. Dolandırıcılık suçunun unsurlarından olan hile, nitelikli bir yalan olup, ve bu hile ağır, yoğun, ustaca sergilenerek mağdurun yalanı kontrol ihtimaline imkan vermemelidir.

Bu suretle de fail mağdurdan haksız bir çıkar elde etmelidir. Hileli davranışın faili aldatacak nitelikte olması, bilerek ve istenerek yapılması gerekir. Dolandırıcılık suçunun madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyi niyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlal edildiği vurgulanmıştır.

Kaldı ki iddianame de hileli hareketin müvekkil tarafından gerçekleştirildiği açıkça ortaya konulmadan müvekkil hakkında da cezalandırma talebinde bulunulmuştur.

4-) Nitelikli Dolandırıcılık suçu yasa metninden de anlaşılacağı üzere yalnızca kasten işlenebilen bir suçtur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 20. Maddesine "Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz." denilmesine ve Ceza Hukukun temel prensiplerinden birisi de "ceza sorumluluğunun şahsiliği" olmasına rağmen eldeki soruşturma dosyasında müvekkil, diğer şüpheli .....'ın fiilinden dolayı sorumlu tutulmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 21. Maddesine göre " Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir." Oysa soruşturma dosyası incelendiğinde görüleceği üzere müvekkil ne dolandırıcılık eylemini bilmekte ne de müştekiyi dolandırmak istemektedir. Müvekkil her şeyden habersiz olarak yalnızca .... tarafından aldatılarak banka hesap kartını vermiştir. Yani müvekkilin söz konusu olayda kastı yoktur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 37 ve devamı maddelerinde "suça iştirak" hükümleri düzenlenmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 37. Maddesine göre " Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur." oysa müvekkil 158. Maddede yazılı nitelikli dolandırıcılık suçunun kanuni tanımındaki fiili gerçekleştirmemiştir. Dolandırma suçu ile ile ilgili hiç bir fiili olmayan müvekkili fail olarak sorumlu tutmak mümkün değildir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 39. Maddesinde yazılı "yardım etme" de söz konusu değildir. Çünkü bir kişinin yardım eden sıfatıyla cezalandırılması için asıl suç oluşturan fiili bilmesi gerekir. Oysa müvekkil her şeyden habersizdir.

5-) Dolandırıcılık suçunun meydana gelmesi için özetle;

Hileli hareket, aldatıcılık ve zarar unsurları oluşmalıdır. Hileli hareket bulunmamaktadır, müvekkilim hileli herhangi bir durumda bulunmamıştır. Aldatıcılık unsuru yoktur, müvekkilin hareketleri buna elverişli dahi değildir. Şöyle ki ne söz konusu hattı müvekkil kullanmıştır ne de aramayı kendisi yapmıştır. Bu eylem sonucunda bir zarar meydana gelmelidir ve bu zarar “ özel kast” ile meydana getirilmelidir. Söz konusu olayda müvekkilin herhangi bir kastı söz konusu değildir. Müvekkilin işbu dosyada şüpheli sıfatıyla yer almasında dahi hukuki yarar bulunmamaktadır. Zira yukarıda da ifade edildiği üzere müvekkilin konu dosya ile tek bağlantısı, banka hesabının güven duygusu kullanılarak alınıp kullanılmasıdır.

6-) "Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 17.11.2014 tarih ve 2013/2908 esas ve 2014/19002 karar sayılı ilamı.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır."

Nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 2016/4262 E. 2017/177 K. Sayılı kararında ” Taraflar arasındaki uyuşmazlığın edimin yerine getirilememesi nedeniyle hukuk mahkemelerinde çözülmesi gereken ihtilaf mahiyetinde kaldığı, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun oluşmadığı anlaşılmakla sanık hakkında beraat hükmü verilmesi gerekirken mahkumiyet yönünde hüküm tesisi; bozmayı gerektirmiştir.” şeklinde hüküm vermiştir.

7-) Müvekkil Hakkında BERAAT Kararı Verilmesini Talep Ederiz

Müvekkil ile soruşturma konusu olay ile arasındaki tek bağlantının banka hesabı olduğu düşünülürse, dilekçe eki ile dosyaya sunulan evraklar dikkate alındığında müvekkilin konu soruşturma ile hiçbir bağının olmadığı görülecektir. İşbu nedenlerle müvekkil hakkında beraat kararı verilmesi gerekmektedir.

Müvekkil ;

Müştekiyi tanımamaktadır.

Müşteki ile diğer sanık arasındaki olaydan habersizdir.

Herhangi bir sicil kaydı bulunmamaktadır.

Dolandırıcılık yaptığına ilişkin herhangi bir emare dahi bulunmamaktadır.

NETİCE-İ TALEP: Yukarıda arz ve izah ettiğimiz ve re’sen dikkate alınacak gerekçelerle;

1-) Tarsus Ağır Ceza Mahkemesinin .... Esas .... Karar No. Sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını ve müvekkil hakkında BERAAT kararı verilmesine,

2) Ceza davasının mahkemenizce yeniden görülmesi mümkün değilse, hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden karar verilmek üzere Yerel Mahkemeye gönderilmesine, karar verilmesini vekaleten arz ve talep ederiz.

Sanık Müdafi

Avukat Salim Sayıcı